Решение об отводе дознавателя принимает

Quodcunque aliquis ob tutelam corporis sui fecerit jure id fecisse videtur
– все, что человек делает для защиты самого себя, считается сделанным законно (лат.)

В ходе досудебного производства нередко возникают основания для заявления отвода следователю, однако принято считать, что это затея совершенно бесперспективная, потому что обречена на заведомый отказ. Однако в некоторых случаях она бывает не лишена здравого процессуального смысла, когда реализуется непосредственно в ходе следственного действия. Автор настоящей статьи приводит примеры использования следователем незаконных методов на очной ставке и рассказывает, как с помощью заявления отвода следователю в ходе проведения следственного действия противодействовать следственному произволу, в каких ситуациях применять процессуальный институт крайней необходимости.

Незаконные методы на очной ставке

В моей адвокатской практике была, пожалуй, самая драматическая очная ставка, которая происходила в изоляторе временного содержания между обвиняемым взяткополучателем и свидетелем взяткодателем. Вся сложность участия заключалась в личности следователя, который нормы уголовного процесса подменил своими собственными понятиями и от них настырно не желал отходить.

Когда я начал последовательно задавать многочисленные вопросы свидетелю и получать необходимые для стороны защиты показания, следователь, не записывая их, нарушая установленный порядок, стал задавать свои уточняющие, а чаще всего наводящие и угрожающие привлечением к уголовной ответственности вопросы. Напуганный этим свидетель, и без этого проявляющий симпатию к следователю, охотно отказывался от данного мне ответа, и следователь записывал именно эти его «модернизированные» показания. В какой-то момент мне пришлось встать за спиной сидящего следователя, чтобы контролировать его сочинительства, отображавшиеся на экране монитора. Затем получив нежелательный ответ свидетеля, следователь нагло и бесцеремонно заявлял, что я его неправильно расслышал, и записывал все с точностью до наоборот или позволял себе отвечать за свидетеля, а потом без тени смущения пытался убедить меня в том, что именно так показывал свидетель, а я почему-то это прослушал. Когда мои вопросы казались ему опасными, то он с легкостью их снимал, сопровождая стандартной фразой «не имеют отношения к делу», хотя они имели отношение – самое непосредственное.

Моему возмущению не было предела, но клавиатура и компьютерная мышь находились в безграничном владении и пользовании лица, ведущего очную ставку. В ответ на это я в эмоциональной форме высказывал возражения на его незаконные действия, говорил о недопустимости вмешиваться в допрос защитника, задавать наводящие вопросы, требуя от него записывать дословно даваемые показания, угрожая написанием жалоб и привлечением его к дисциплинарной ответственности, что, впрочем, его совершенно не беспокоило. Обычная и изначально не представлявшая никаких сложностей очная ставка превратилась в изматывающее сражение за каждое слово и продлилась около 4 часов. Испуганные полицейские сотрудники изолятора периодически заходили в кабинет, выясняя, все ли у нас в порядке и не требуется ли их вмешательства.

В конце протокола очной ставки мне пришлось писать многостраничные замечания и дополнения, а уходя, пообещать наградить следователя вымпелом «наихудшего в истории прокуратуры и следственного комитета», предрекая ему скорейшее завершение карьеры.

Мои прогнозы оказались вещими, поскольку через непродолжительное время следователь был с позором выгнан за массовые фальсификации протоколов по другим делам, а вот мои ходатайства об исключении протокола из доказательств и о проведении повторной очной ставки были оставлены без удовлетворения: следователь и его начальник были вполне удовлетворены ответами свидетеля на вопросы должностного лица, а ответы на вопросы защитника их совсем не интересовали.

Вот другой пример, имевший место в практике моего коллеги. Следователь, предъявляя обвинение лицу с участием его защитника, откровенно сообщил, что вменяет ему в вину преступление, предусмотренное помимо ст. 222 УК РФ, еще и ч. 2 ст. 105 УК РФ, но понимает, что обвиняемый убийства не совершал, однако он не может оставить данное преступление нераскрытым. В ответ на эти признания возмущенный арестант стал высказывать следователю самые нехорошие известные ему слова и словосочетания, заработав дополнительно наказание по ст. 319 УК РФ (оскорбление представителя власти).

Приведенные примеры заставляют задуматься над тем, какие у стороны защиты могут быть процессуальные средства для противодействия следственному произволу.

Меры противодействия

Нам известно, что свидетель (потерпевший), давая показания на допросе, под влиянием следователя либо иных обстоятельств, может с легкостью подписать заведомо ложные показания. Не стоит дополнительно объяснять, какое важное значение в таком случае может иметь очная ставка для судьбы обвиняемого. Проведенная с использованием незаконных методов она может явиться основанием для оглашения показаний неявившегося свидетеля (потерпевшего), и суд не сможет непосредственно заслушать его показания и в результате способен вынести неправосудный приговор.

В связи с этим, когда в ходе проведения данного следственного действия грубейшим образом попираются процессуальные права, искажаются протокол и показания в нем, то необходимы экстраординарные меры.

К их числу я бы уверенно отнес заявление отвода следователю в ходе проведения следственного действия.

Частью 2 ст. 61 УПК РФ предусмотрено: «Лица, указанные в части первой на‑ стоящей статьи (включая следователя), не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела».

В соответствии с ч. 1 ст. 67 УПК РФ: «Решение об отводе следователя принимает руководитель следственного органа…».

Согласно требованиям ст. 121 УПК РФ: «Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления…».

Основываясь на данных процессуальных нормах, отвод следователю возможен тогда, когда в ходе очной ставки обнаруживаются обстоятельства, свидетельствующие о проявившихся в тех или иных его незаконных действиях и решениях предвзятости и необъективности и тем более намерении путем искажения показаний свидетеля уличить обвиняемого в совершении преступления, которого он не совершал либо создать искусственные доказательства его виновности.

Получив доказательства заинтересованности следователя, защитник до завершения очной ставки на отдельном листе бумаги оформляет мотивированный отвод следователю, передает его следователю и требует приостановить производство следственного действия и организовать рассмотрение отвода, передав его начальнику следственного органа.

Нетрудно догадаться, что среднестатистический следователь пожелает продолжить проведение очной ставки, а ходатайство о своем отводе предложит подать уже после ее завершения. Но защитник может занять принципиальную позицию о необходимости рассмотрения отвода, не желая участвовать в незаконно ведущейся очной ставке.

Будет нелишне заметить, что уголовно-процессуальные нормы полностью дистанцировались от регулирования данной ситуации, и поэтому нет оснований считать, что заявляемое адвокатом ходатайство в ходе следственного действия является злоупотреблением правом.

Ранее в «Адвокатской газете» уже велась достаточно интересная дискуссия о праве адвоката покинуть место производства следственного действия между уважаемыми московскими адвокатами Николаем Кипнисом «Эпатаж или процессуальная необходимость?»1 и Борисом Кожемякиным «Адвокату нельзя уходить от защиты»2. Николай Кипнис, а затем и Генри Резник отстаивали законность прекращения производства дисциплинарными органами Адвокатской палаты г. Москвы в отношении адвоката, который, обнаружив безосновательность предъявляемого его подзащитному обвинения, сразу заявил следователю отвод, но он рассмотрен не был, после чего защитник самостоятельно приостановил свое участие в следственных действиях3.

Уважаемый Борис Кожемякин осудил действия адвоката, полагая, что в них больше эпатажа, чем процессуальной необходимости.

Конечно, всегда следует иметь в виду, что уход адвоката со следственного действия в случае непринятия следователем либо его начальником мер по разрешению заявленного отвода может стать поводом для дисциплинарного разбирательства в адвокатской палате.

В некоторых квалификационных комиссиях позиционируется безусловный запрет подобного поведения для адвокатов. Однако не существует правила без исключения, и Адвокатская палата г. Москвы это продемонстрировала в вышеприведенном дисциплинарном деле.

Как мне представляется, правомерность действий адвоката должна напрямую зависеть от степени произвольности действий следователя и от глубины допущенных им нарушений закона и процессуальных прав стороны защиты.

Если во время очной ставки следователь отклонил пару вопросов адвокату, на что последний обиделся, заявил отвод и ушел, то такое поведение вряд ли найдет понимание в квалификационной комиссии.

Если же следователь весь ход очной ставки систематически отклонял уместные вопросы, не позволяя выяснить важные для дела обстоятельства, отказывался записывать ответы свидетеля, существенно их искажал, сам отвечал на вопросы, заданные свидетелю, по сути, в присутствии защитника самым грубым и бесцеремонным образом фальсифицировал доказательство виновности обвиняемого, то бездействие адвоката в таком случае как раз и может расцениваться как небезупречное поведение, противоречащее требованиям ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката о том, что адвокат обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией РФ, законом и настоящим Кодексом.

Для правильного разрешения подобных ситуаций необходимо использование процессуального института крайней необходимости, когда для предотвращения существенного ущерба интересам подзащитного и, возможно, в дальнейшем вынесения неправосудного судебного акта адвокат, заявив отвод следователю и не дождавшись его разрешения, покидает место проведения следственного действия, вынужденно, вероятно, и причиняя вред иным охраняемым интересам.

При этом он не отказывается от защиты, не противодействует производству следствия, а понуждает таким образом рассмотреть заявленный отвод и лишь потом планирует продолжить свое участие в защите.

Для строгих ревнителей адвокатского благочестия сразу скажу, что такие проблемные ситуации исключены там, где следователь уважает права стороны защиты, процессуальный закон и в силу ч. 1 ст. 8 УПК РФ обеспечивает возможность осуществления этих прав.

На мой взгляд, является ошибочной позиция тех дисциплинарных органов, которые строго оценивают отступления от установленных законно-этических норм адвокатов, но не учитывают противоправность действий должностных лиц, спровоцировавших ответные действия защитников.

Есть в отводе следователю и важный практический аспект. После его заявления и требования непосредственно разрешить следователь окажется под угрозой срыва следственного действия. Возможно, это может нарушить процессуальные сроки и создать для него серьезные проблемы.

Понимая это, думающий адвокат в какой-то наиболее удобный момент имеет возможности пойти на компромисс со следователем: отказаться от отвода в ответ на то, что должностное лицо продолжит проведение очной ставки с соблюдением требований процессуального закона, не станет отводить допустимые вопросы и т. д.

В идеале такой исход является наиболее приемлемым для стороны защиты, а ходатайство об отводе выполняет для следователя функцию отрезвляющего душа Шарко.

* * *

Если не предпринимать активных наступательных действий, а ограничиться написанием замечаний к протоколу следственного действия, что мною и было сделано, то возрастает вероятность признания тенденциозно напечатанного протокола очной ставки допустимым

и достоверным доказательством. К сожалению, относимая следственная и судебная практика нам хорошо известна…

Комментарий к Статье 67 УПК РФ

1. Решение об отводе — это закрепленное в процессуальном документе волевое веление об отстранении, в нашем случае должностного, лица, осуществляющего предварительную проверку сообщения о преступлении, предварительное (дополнительное) расследование, исполняющего поручение (указание) другого органа предварительного расследования.

2. Исходя из буквального толкования ч. 1 к.с. отвод следователя может быть разрешен руководителем следственного органа, а отвод дознавателя — прокурором, в каком бы качестве в уголовном процессе следователь или дознаватель не выступал. Руководитель следственного органа вправе принять решение об отводе следователя, а прокурор — дознавателя, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляющего предварительную проверку сообщения о преступлении, а равно исполняющего поручение (указание) другого органа предварительного расследования.

3. В ч. 1 ст. 67 УПК РФ речь идет об отводе «следователя или дознавателя». Однако правила к.с. распространимы и на других должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность на досудебных стадиях. Полный список таких должностных лиц следующий:

— начальник подразделения дознания;

— руководитель группы дознавателей;

— член группы дознавателей;

— представитель органа дознания, исполняющий поручение (указания) органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе привлеченное в порядке ч. 7 ст. 164 УПК РФ к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

— руководитель следственной группы;

— член следственной группы;

— руководитель следственного органа;

4. При этом следует помнить и еще одно правило. Закон не предусмотрел института отвода для осуществляющих контроль над деятельностью следователей (дознавателей и др.) руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания и начальника органа дознания. Если руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания или же начальник органа дознания сам осуществляет предварительное расследование (предварительную проверку сообщения о преступлении и т.п.), он может быть отведен. Когда названные виды деятельности осуществляются иным должностным лицом, пусть и подчиненным руководителю следственного органа, начальнику подразделения дознания или же начальнику органа дознания, должностных лиц, осуществляющих процессуальный контроль над досудебным производством, отвести нельзя, даже если к тому есть предусмотренные ст. 61 УПК РФ фактические основания.

5. Видами предыдущего участия в производстве предварительного расследования, о которых идет речь в ч. 2 к.с., могут быть:

— предварительная проверка сообщения о преступлении или оказание помощи в этой проверке (получение объяснений, участие в осмотре места происшествия и т.п.);

— производство неотложных следственных действий или оказание помощи в производстве хотя бы одного из них;

— исполнение поручений (указаний) органа предварительного расследования, в том числе участие в следственных действиях, производимых другими следователями (дознавателями и др.);

— не являющееся выше названными видами деятельности предварительное расследование.

6. Специфика статуса руководителя следственного органа и руководителя следственной группы позволяет говорить о возможности их участия в предварительном расследовании и в других формах. Так, руководитель следственного органа вправе:

1) поручать производство предварительного следствия следователю либо нескольким следователям, а также изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому следователю с обязательным указанием оснований такой передачи, создавать следственную группу, изменять ее состав либо принимать уголовное дело к своему производству;

2) проверять материалы проверки сообщения о преступлении или материалы уголовного дела, отменять незаконные или необоснованные постановления следователя;

3) давать следователю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения, лично рассматривать сообщения о преступлении, участвовать в проверке сообщения о преступлении;

4) давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом указанного ходатайства;

5) разрешать отводы, заявленные следователю, а также его самоотводы;

6) отстранять следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований УПК РФ;

7) отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя следственного органа в порядке, установленном УПК РФ;

8) продлевать срок предварительного расследования;

9) утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу;

10) давать согласие следователю, производившему предварительное следствие по уголовному делу, на обжалование в порядке, установленном ч. 4 ст. 221 УПК РФ, решения прокурора, вынесенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ;

11) возвращать уголовное дело следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования; и др.

7. Руководитель следственной группы в свою очередь мог ранее:

— организовывать работу следственной группы;

— руководить действиями других следователей.

8. То обстоятельство, что руководитель следственного органа и (или) руководитель следственной группы прежде реализовывал одно либо несколько из указанных своих полномочий, не является фактическим основанием его отвода.

9. См. также комментарий к ст. ст. 37, 54, 61, 62, 64, 66, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК РФ.

Нормы действующего законодательства

Порядок отвода следователя детально разобран в ст. 67 УПК РФ. Кроме того, данный процесс регламентирован 61 и 62 статьями настоящего кодекса.
В ст. 67 УПК РФ сказано следующее:

  • следователь может быть отстранен от дела по приказу руководителя структурного подразделения;
  • во втором пункте 67 статьи также сказано, что прошлое участие в предварительном следствии по конкретному уголовному делу не может являться причиной для отстранения. Обязательным условием этого является неизменность процессуального статуса. Простыми словами, если следователь являлся участником дела в качестве иного субъекта, то он может быть отстранен от расследования дела.

Существует норма, согласно которой следователь может быть отстранен от расследования уголовного преступления. В то же время ее реализация на практики осуществляется не сильно часто. В первую очередь это обусловлено тем, что законодатель достаточно размыто описал суть данного процесса.

В УПК РФ, в частности 67 статье данного закона, перечислены основания для отвода следователя по уголовному делу.
Они таковы:

  • следователь имеет в деле статус иного субъекта, например, пострадавшего, заявителя или подозреваемого;
  • следователь состоит в родстве или крепких дружеских отношениях с пострадавшим, заявителем или ответчиком;
  • лицо приобретает иной процессуальный статус в следствии продолжительных разбирательств по делу;
  • следователь или близкие ему люди имеют личную заинтересованность в исходе уголовного дела.

Последний пункт дает возможность оперировать достаточно вольными трактовками для заявления оснований об отводе. Таким образом, перечень оснований отвода следователя по уголовному делу не является исчерпывающим.

Особенности отвода следователя

Для удовлетворения заявления об отводе следователя в него необходимо включить верные факты и достоверные сведения которые четко указывают на наличие у должностного лица интереса к исходу дела. Подача заявления без включения в него веских доводов ангажированности должностного лица не имеет практического смысла. Оно не будет рассмотрено как основание для отвода. Не в последнюю очередь это обусловлено тем, что обвиняемые лица достаточно часто стремятся подорвать доверие к представителям власти.

Неправомерным является отвод следователя по причине допущения им ошибки в ходе проведения расследования. Такие понятия как преднамеренные действия и следственная ошибка должны четко разграничиваться.

В работе следственных органов в достаточной мере распространена практика самоотводов следователей. Если должностное лицо понимает, что имеются основания для его отвода, то оно должно написать соответствующий рапорт на имя руководителя отдела с просьбой отстранить его от расследования дела.

Порядок отвода следователей

Порядок отвода должностного лица напрямую зависит от его процессуального статуса и этапа уголовного процесса. В частности, отстранение следователя в ходе предварительного следствия — это обязанность его непосредственного руководителя. При этом руководитель следственного органа должен быть максимально заинтересован в выполнении данного действия на начальном этапе следствия. Дело в том, что если выяснится заинтересованность следователя в ходе судебного заседания и он будет отстранен, то все собранные им доказательства утратят юридическую силу. По сути, дело придется расследовать повторно.

В судебном заседании ходатайство об отводе следователя может быть подано любым заинтересованным лицом. Чаще всего инициатором отстранения данного должностного лица выступает сторона защиты, но известны и обратные случаи.

Как составить заявление

Ходатайство об отводе любого должностного лица, в том числе и следователя, составляется в свободной форме. Законодатель не предусмотрел единого шаблона для заявлений подобного вида. Тем не менее в документе в обязательном порядке должна содержаться следующая информация:

  • данные должностного лица на чье имя подается заявление, а именно, ФИО, должность и звание;
  • личные данные заявителя и его процессуальный статус;
  • реквизиты дела, находящегося в производстве должностного лица, которого заявитель желает отстранить;
  • основания для отвода, четко обоснованные и подкрепленные доказательствами;
  • подпись ходатайствующего лица и дата составления заявления.

Составленный документ прикрепляется к материалам дела. Ходатайство может иметь устную форму. В подобной ситуации оно протоколируется и также прикрепляется к материалам. В ходе судебного заседания ходатайства чаще всего оглашаются в устной форме и вносятся в протокол судебного слушания.

Порядок отвода

Отвод участников уголовного дела зависит от их процессуального положения и этапа рассмотрения процесса:

  1. Решение об отстранении прокурора до судебного процесса в рамках уголовного производства выносится вышестоящим прокурором, в течение судебного разбирательства – судьёй, разрешающим дело.
  2. Принятие участия прокурора в досудебном или судебном рассмотрении не может становиться преградой к последующему участию прокурора в деле (статья 66 УПК).
  3. Решение об отстранении следователя принимается начальником следственного органа, об отстранении дознавателя – прокурором.

Если перечисленные в законодательстве субъекты дела не приняли мер к добровольному отстранению, им заявляется отведение:

  • подозреваемыми, инкриминируемыми, их правозащитниками или законными представителями;
  • гособвинителем, пострадавшим лицом, заявителем или ответчиком, частным обвинителем или представителем ответчика (статья 62).

Результатом отстранения становится то, что все материалы, доказательная база, факты и сведения, полученные должностным сотрудником в ходе расследования, утрачивают свою правомерность, то есть становятся недействительными.

Условия ходатайства об отводе и порядок проведения указанной процедуры регулируются статьями 64-72 Уголовно-процессуального кодекса.

Составление заявления

Заявление об отводе должностного лица, занимающегося расследованием, составляется потерпевшим в свободной форме. Законодательством не установлен единый шаблон для такого рода обращений. Однако в тексте обязательно должны быть ссылки на нормативно-правовые акты.

В ходатайстве нужно указать следующие сведения:

  • Ф. И. О. руководителя следственного органа или прокурора;
  • наименование госучреждения или населённого пункта (если заявление подаётся прокурору);
  • Ф. И. О. того, кто подаёт ходатайство;
  • номер дела;
  • обоснование отвода;
  • приложения (документы, подтверждающие обстоятельства, на основании которых следователь должен быть отведён от дела);
  • дата, подпись заявителя.

Письменное ходатайство участников делопроизводства об отстранении следователя присоединяется к материалам дела.

Если заявление объявлено в устном виде, его заносят в протокол следственного действия. Ниже представлен образец, который можно взять за основу для написания заявления.

Образец

Руководителю (наименование следственного органа)

А. Н. Петрову

От адвоката К. П. Иванова

рег. №_____

В реестре адвокатов ___ области

Адрес для обращений:____

в защиту обвиняемого Л. Н. Михайлова

дело №_______

«___»__________ 2017 года

Заявление

Об отстранении следователя

В производстве имеется уголовное дело №_____, возбуждённое по ст. _______ УК РФ, на основании материалов ____________.

На основании представленных выше сведений и в соответствии со ст. 67 УПК РФ заявляю к отстранению ____________ (должность, Ф. И. О.).

Приложение (письменные доказательства сведений, на которые указывает лицо, подающее заявление):

  1. ______
  2. ______

Подпись «_____» _________ 20__ г.

Дальнейшее развитие событий

При удовлетворении заявления начальник следственного комитета или прокурор производит отстранение от дальнейшего расследования и назначают другую кандидатуру для ведения дела:

  • пункт первый части первой статьи 39;
  • пункт 14 второй части статьи 37.

Если следователь или дознаватель при выявлении веских причин не отстраняется от дела в добровольном порядке, при этом другие участники процесса также не заявляют об их отстранении, то руководитель следственного органа (или прокурор) разрешает сложившуюся ситуацию по собственному усмотрению (пункт 3 комментария к статье 67).

Что делать, если поступил отказ?

Если ходатаю было отказано в отделении следователя, нужно подать заявление в прокуратуру. В заявлении необходимо максимально точно и подробно описать сложившуюся ситуацию и приложит к нему подтверждающие документы.

Заявление должно содержать вескую и небезосновательную причину, по которой требуется передача дела другому следователю.

При отсутствии результата заявление подаётся:

  • в областную прокуратуру;
  • далее заместителю генерального прокурора конкретного федерального округа.

Ситуации, при которых следователя отстраняют от уголовного судопроизводства по причине допущенных им нарушений, встречаются на практике. Напротив, удовлетворение ходатайства со стороны защиты об отстранении должностного лица скорее является исключением, нежели правилом. Таким образом, нормами УПК, регулирующими процедуру отвода, злоупотреблять не следует.

About the author

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *